Redressement ou liquidation judiciaire du locataire commerçant

Renonciation à la poursuite du bail par le mandataire judiciaire

Faut-il le notifier aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce ?

La procédure de résiliation du bail commercial doit être dénoncée aux créanciers nantis sur le fonds de commerce. On verra ci-après que la Cour de Cassation a rendu un Arrêt en la matière très important le 4 mars 1998 sur la manière de faire cette dénonciation.

Malheureusement, les bailleurs se trouvent de plus en plus souvent face à un locataire commerçant en redressement judiciaire, que ce soit en régime « simplifié » auquel cas il n'existe pas de mandataire judiciaire, soit en face d'un mandataire au redressement qui peut envisager un plan de continuation du locataire en vue de sauver le bail :
- les loyers continueront d'être payés, ou
- il n'existera aucune perspective de redressement et la liquidation judiciaire sera prononcée.

1- Dans tous les cas de figure, le bailleur a intérêt à obliger le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) à prendre parti sur la poursuite du bail en adressant une lettre RAR - dite de l'article 37 de la Loi du 25 janvier 1985 - c'est-à-dire en exigeant que se poursuive le bail ou qu'il y soit renoncé. Faute de réponse par le mandataire judiciaire dans le mois de l'envoi de cette lettre RAR, le bail sera considéré comme résilié et il sera possible de faire prononcer l'expulsion.

2- Le bailleur et le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) peuvent néanmoins se mettre d'accord tous deux pour résilier amiablement le bail de façon à ce que les locaux soient restitués : le protocole doit-il être dénoncé aux créanciers inscrits ?

3- Le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) peut également choisir de résilier lui-même le bail en estimant qu'il ne pourra plus payer les loyers et qu'il ne pourra pas vendre le fonds de commerce : doit-il notifier son choix de résiliation du bail aux créanciers nantis ?

Avant de répondre à ces trois types de comportement, il convient de rappeler succinctement les règles en la matière au cas où le locataire n'est pas en état de faillite (redressement ou liquidation judiciaire).

La notification aux créanciers inscrits de la procédure de résiliation de bail

Cette notification est obligatoire que l'on soit en matière de résiliation classique de bail devant le Tribunal de Grande Instance jugeant au fond ou en matière de « référé acquisition de clause résolutoire ».

Selon l'article 14 de la Loi du 17 mars 1909 :
« Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, aux domiciles élus par eux dans leurs inscriptions. Le Jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification. »

En exécution de ces dispositions légales, il est nécessaire de faire signifier l'assignation aux créanciers nantis en faisant fixer une date d'audience plus d'un mois après ladite signification : dans le délai d'un mois, les créanciers nantis peuvent se substituer au locataire défaillant pour payer les arriérés de loyers et sauver ainsi le bail.

Le bailleur qui ne l'aurait pas encore fait dispose encore d'une faculté de « rattrapage » qu'a accordée aux bailleurs la Cour de Cassation dans un Arrêt du 4 mars 1998 (Gazette du Palais n° 305 à 307 des 1er et 3 novembre 1998) : la Cour Suprême permet au bailleur de signifier l'Ordonnance de référé (ou le Jugement du Tribunal) aux créanciers nantis qui disposeront donc d'un mois après la signification de cette Ordonnance pour se substituer au locataire défaillant.

Que faut-il faire en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du locataire commerçant ?

Le bailleur doit mettre le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en cas de régime simplifié) en demeure de prendre parti sur la continuation ou la renonciation au bail.

Dans ce cas de figure, le bailleur adresse une lettre RAR dite de l'article 37 de la Loi du 25 janvier 1985 en invitant le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) soit à poursuivre le bail soit à y renoncer. Nous ne pouvons que conseiller de dénoncer cette lettre aux créanciers nantis également par lettre RAR.

A vrai dire, la Jurisprudence n'est pas totalement fixée sur la question.

Dans un Arrêt du 11 décembre 1990 publié au Bulletin Civil IV n° 319, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a jugé qu'il n'était pas nécessaire de dénoncer cette lettre aux créanciers inscrits, solution réaffirmée par la Cour d'Appel de PARIS dans un Arrêt du 28 juin 1991 publié au DALLOZ 1992 sommaire page 261 avec note du Professeur DERRIDA. Cependant, une étude doctrinale de Monsieur JOUFFIN parue aux Petites Affiches du 20 mai 1999 critique vivement cette Jurisprudence et il n'est pas sûr qu'elle soit maintenue.

Si en suite de la mise en demeure RAR du bailleur, aucune réponse n'est faite dans le délai d'un mois, la résiliation du bail est automatique.

Par contre, il faudra entamer une procédure pour récupérer les locaux c'est-à-dire :
- déposer une requête au Juge Commissaire pour lui faire rendre une Ordonnance de constatation de renonciation au bail.
- assigner en référé aux fins d'obtention d'un titre judiciaire d'expulsion

Là encore et par prudence, il nous paraît nécessaire de notifier aux créanciers inscrits la requête ainsi déposée auprès du Juge Commissaire. Et il faudra naturellement dénoncer aux créanciers nantis l'assignation en référé aux fins d'obtenir le titre d'expulsion.

C'est ce qu'a jugé la Cour de DOUAI dans un Arrêt du 3 octobre 1991 (Bulletin Cour de Cassation 1992 n° 328). La Cour de Cassation vient de réaffirmer ce principe dans un Arrêt du 13 octobre 1998 publié à la Gazette du Palais n° 87/89 du 28 au 30 mars 1999.

Que faire en cas de résiliation amiable du bail ?

Encore un autre cas de figure!
Que faire si le mandataire judiciaire et le bailleur se mettent d'accord pour établir une transaction constatant la résiliation amiable du bail ?

Il faut alors faire application de l'article 14 alinéa 2 de la Loi du 17 mars 1909 :
« La résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus ».

Dans ces conditions et en application de ce texte, la convention de résiliation amiable ne deviendra définitive qu'après expiration du délai d'un mois à compter de la signification qui va être faite de la convention de résiliation aux créanciers nantis.

Que pourraient alors faire les créanciers nantis ? Sans doute se substituer au mandataire judiciaire en continuant à payer les loyers pour tenter de sauver le bail qui constitue leur gage, ce qui sera probablement rare car l'on imagine que si le mandataire judiciaire a refusé de continuer le bail, ce que celui-ci a peu de valeur.

Il est donc fort à parier que les créanciers nantis qui auront fait leur déclaration de créance par lettre RAR entre les mains du représentant des créanciers attendront en espérant que leurs rangs privilégiés leur permettront d'être réglés à la condition que leurs créances ne soient pas dépassées par des super privilèges que constituent par exemple ceux du Trésor Public, de l'URSSAF ou des frais et honoraires du mandataire judiciaire ...

En cas de renonciation par le mandataire judiciaire à la poursuite du bail

Sans être forcé par le bailleur qui chercherait à lui faire prendre parti par l'envoi de la lettre RAR de l'article 37 de la Loi de 1985, le mandataire judiciaire peut renoncer de lui-même à la poursuite du bail s'il estime que celui-ci n'a aucune valeur et qu'il ne pourra pas le négocier tout en considérant également qu'il ne pourra plus continuer de payer les loyers.

Que deviennent alors les créanciers nantis ?

On ne se trouvera ni dans un cas de résiliation amiable du bail ni évidemment dans un cas de résiliation judiciaire. Aucun texte ne mentionne donc les modalités d'une notification de cette résiliation par le mandataire judiciaire.

Dans ces conditions, et faute de texte légal, le mandataire judiciaire n'aura pas à prévenir par lettre RAR les créanciers nantis, encore que la prudence voudrait qu'il le fasse pour éviter de créer une Jurisprudence qui lui serait défavorable !

Ce n'est que si le mandataire ne rendait pas les locaux en suite de cette résiliation qu'il faudrait alors exercer à son encontre une action en référé tendant à l'expulsion et à la remise des clés. On se trouvera alors dans une phase de résiliation judiciaire qui nécessite donc la dénonciation de la procédure aux créanciers nantis : soit c'est l'assignation qui est dénoncée aux créanciers nantis un mois avant l'audience du Juge, soit, comme le dit désormais la Cour de Cassation dans un Arrêt du 4 mars 1998 ci-dessus cité, le bailleur utilise la faculté de « rattrapage » et fait signifier l'Ordonnance de référé expulsion qu'il a obtenue aux créanciers nantis mais celle-ci ne deviendra définitive qu'après expiration d'un délai d'un mois à compter de ladite signification.

Comment résumer la situation en fonction des cas de figure que l’on rencontrera ?

1. Les situations normales dans lesquelles le locataire n'est pas en faillite (redressement ou liquidation judiciaire) obligent le bailleur à dénoncer l'assignation en référé expulsion aux créanciers nantis, le Juge des référés ne pouvant rendre une Ordonnance qu'après l'expiration du délai d'un mois qui se sera écoulé entre l'assignation et l'audience. La Cour de Cassation paraît toutefois admettre un rattrapage possible si l'on a omis de dénoncer l'assignation aux créanciers nantis. Il conviendra alors de leur signifier l'Ordonnance de référé qui ne deviendra définitive qu'un mois après ladite signification.

2. Si le locataire est en faillite (redressement ou liquidation judiciaire) :

- Le bailleur adressera au mandataire judiciaire (ou au débiteur locataire en cas de régime simplifié) la mise en demeure de l'article 37 de la Loi de 1985 d'avoir à continuer le bail ou à y renoncer : il sera prudent de notifier par lettre RAR cette lettre aux créanciers nantis précision donnée que de toute manière la procédure judiciaire de récupération des locaux devra être nécessairement dénoncée aux dits créanciers nantis.

- La convention amiable de résiliation de bail passée entre le mandataire judiciaire et le bailleur devra être dénoncée aux créanciers nantis et ne deviendra définitive qu'un mois après ladite notification.
- La renonciation au bail par le mandataire judiciaire pourra être dénoncée par lui-même aux créanciers nantis et ce n'est qu'en cas de procédure judiciaire de récupération des locaux face à la passivité du mandataire judiciaire qu'il faudra dénoncer la procédure aux créanciers inscrits.


La Loi du 17 mars 1999 de laquelle sont issues les Jurisprudences qui l'ont explicitée est d'un âge décidément canonique. Il serait peut être temps de la toiletter en fonction de ce qu'en a dit ultérieurement la Jurisprudence pour que le bailleur puisse s'y retrouver. En tout cas ces règles complexes que nous avons essayé de résumer justifient pleinement ce que l'on a dit du bailleur face à son locataire commerçant en faillite : un vrai parcours du combattant !



(Décembre 2005)
Olivier J.BRANE & Jacqueline BERGEL
Avocats à la Cour spécialisé en Droit Immobilier
www.avocats-immobilier.com  

Jurisprudence sociale : indemnité de congés payés

Concernant le droit à une indemnité financière versée à la fin de la relation de travail, pour le congé annuel payé que le travailleur n'a pas pu prendre, la Cour dit pour droit que l'indemnité doit être calculée de sorte que ledit travailleur soit placé dans une situation comparable à celle dans laquelle il aurait été s'il avait exercé ledit droit pendant la durée de sa relation de travail. Il s'ensuit que la rémunération ordinaire du travailleur, qui est celle qui doit être maintenue pendant la période de repos correspondant au congé annuel payé, est également déterminante en ce qui concerne le calcul de l'indemnité financière de congé annuel non pris à la fin de la relation de travail. (CJCE,20 janvier 2009)

Jurisprudence sociale : clause de mobilité

L’affaire : une salariée, engagée en qualité d'agent de propreté, a été licenciée pour faute grave pour avoir refusé l'application d'une clause de mobilité inscrite à son contrat de travail. La salariée considère, en effet, qu'elle pouvait refuser de changer de lieu de travail car elle était veuve et élevait seule ses deux jeunes enfants.

Une salariée peut-elle, pour des motifs liés à sa vie privée, s’opposer à la mise en œuvre d’une clause de mobilité ?

Ce qu'il faut retenir La mise en œuvre d’une clause de mobilité par l’employeur ne peut pas être automatique. En effet, la loi ne prévoit la possibilité de restreindre les droits et libertés individuelles ou collectives des personnes que si cette restriction est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché, selon les termes de l’article L. 1121-1 du Code du travail. Par conséquent, l'application de la clause de mobilité est soumise à un contrôle de proportionnalité par les juges entre le droit à la vie personnelle et familiale et le but recherché. Un équilibre entre l’atteinte à la vie privée et la tâche à accomplir doit être trouvé. Dans cette affaire, les juges ont estimé que le refus de la salariée, qui était veuve et élevait seule deux jeunes enfants, d'accepter ce changement ne constituait pas une faute grave justifiant un licenciement, puisque la mise en application de la clause de mobilité était incompatible avec ses obligations. Pour aller plus loin : La clause de mobilité répond à des conditions strictes, ainsi elle doit : être rédigée clairement et sans équivoque, c'est-à-dire qu’elle doit définir de manière précise sa zone géographique d’application ; avoir été acceptée et signée par le salarié, sinon elle lui est inopposable ; être justifiée par les intérêts de l'entreprise ; être mise en œuvre de manière loyale.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 13 janvier 2009 – N° de pourvoi 06-45.562.

Jurisprudence sociale : le harcèlement moral

L’affaire : une salariée, employée comme vendeuse, a déposé plainte contre son employeur pour harcèlement moral. Son employeur la licencie pour faute grave, au motif que les accusations étaient sans fondement et donc abusives. Considérant que ses allégations étaient fondées et son licenciement injustifié, la salariée saisit le juge.

La preuve de faits de harcèlement incombe-t-elle à l'employeur ou au salarié ?

Ce qu'il faut retenir En cas de litige, la charge de la preuve est aménagée. Avant la loi du 27 mai 2008, le salarié devait établir des faits objectifs permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral, par exemple par des témoignages, des attestations ou des certificats médicaux. Désormais, celui-ci n’a plus qu’à « présenter » des éléments de faits qui laissent présumer le harcèlement. L’employeur mis en cause doit prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que les décisions ou actes reprochés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A la vue de ces éléments, le juge formera sa conviction, il est seul à être en mesure de qualifier des faits de harcèlement moral. Dans cette affaire, les juges ont, dans un premier temps, constaté que les allégations de la salariée présentaient un nombre suffisant de faits précis, laissant présumer un harcèlement moral. Dans un second temps, les juges ont considéré qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve que les allégations de harcèlement étaient fausses. A savoir : Le harcèlement moral se caractérise par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (article L. 1152-1 du Code du travail). Un seul acte, même grave, ne peut pas conduire à la qualification de harcèlement moral. Le harcèlement moral peut se manifester par une mise à l’écart, des critiques ou railleries répétées, des conditions de travail humiliantes, une multiplication de sanctions injustifiées, ou bien un dénigrement systématique du travail réalisé. Ainsi, est constitutif de harcèlement moral, le fait pour l’employeur d’adresser de manière répétée au salarié des brimades, de le discréditer vis-à-vis de ses collègues et de l’empêcher d’exercer pleinement ses fonctions (arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 6 février 2007).

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 17 décembre 2008. N° de pourvoi : 07-44830.

Jurisprudence = Licenciement pour faute grave

Un salarié, engagé en qualité de manutentionnaire en pâtisserie, a été licencié pour faute grave en raison d'une absence pour maladie injustifiée, et malgré les relances de son employeur.
Il saisit le juge car il conteste son licenciement pour faute grave.

Ce que disent les juges :

Les juges constatent que l'employeur a relancé le salarié 3 jours après son absence afin d'obtenir les justificatifs et que ceux-ci ont été adressés à l'employeur 2 mois après.

Les juges considèrent que la justification de la maladie, 2 mois après, constitue une faute grave.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 15 octobre 2008 - N° de pourvoi : 07-40111.

Jurisprudence = Retenue sur salaire

Suite à l'agression de contrôleurs de la SNCF, des agents de l'entreprise exercent leur droit de retrait et refusent de reprendre leur service les deux jours suivants. Les agents invoquent l'existence d'un danger grave et imminent pour leur vie, les agresseurs n'ayant pas été interpellés. L'employeur considère que la situation ne présente pas de danger et procède à une retenue sur salaire des agents.

 Ce que disent les juges :

Les juges ont estimé que la situation dans laquelle se trouvaient les agents, suite à l'agression de leurs collègues de travail, présentait un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé.

Les juges considèrent que l'employeur ne pouvait pratiquer les retenues sur salaire et condamnent l'employeur au remboursement de ces sommes.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 22 octobre 2008 - n° de pourvoi 07-43740.

Jurisprudence = Licenciement pour faute

L’affaire : un employeur procède à l’inspection du disque dur de l’ordinateur professionnel d’un salarié en son absence. Il découvre alors que ce dernier a consulté des sites internet pour des raisons personnelles et abusives. L’employeur licencie le salarié pour faute grave.
Le salarié saisit le Conseil de prud’hommes considérant que l’employeur ne pouvait inspecter son ordinateur à son insu sans violer son droit au respect de sa vie privée

L’employeur peut-il inspecter l’ordinateur professionnel d’un salarié en son absence ?

Ce qu'il faut retenir L’employeur peut interdire l’emploi à titre personnel d’un téléphone, d’un ordinateur ou d’une messagerie électronique professionnels ou prévoir, dans le règlement intérieur ou ses annexes (Charte NTIC), l’interdiction de consulter certains sites internet ou d’appeler certains numéros. Dans cette affaire, les juges estiment que l’utilisation par le salarié de son ordinateur professionnel, durant son temps de travail et pour l'exécution de son travail, est présumée être de nature professionnelle. Par conséquent, les juges considèrent que l’employeur pouvait inspecter l’ordinateur professionnel du salarié et consulter les sites internet visités hors de sa présence. Pour aller plus loin : L’employeur peut également contrôler les appels téléphoniques des salariés depuis leur téléphone professionnel et notamment vérifier les numéros appelés et la durée des appels (l’employeur peut vérifier vos appels à votre insu). Toutefois, l’employeur ne peut écouter ou enregistrer les conversations téléphoniques des salariés sans avoir obtenu au préalable leur consentement.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 9 juillet 2008 - n° de pourvoi 06-45800.

Jurisprudence = le CDD

L’affaire : une salariée est embauchée en contrat à durée déterminée afin de remplacer une employée malade. Son contrat dispose que la salariée est engagée du 9 novembre 1998 jusqu'au retour de l'employée malade.
La salariée considère que son CDD n'est pas régulier car il ne comporte pas de durée minimale et saisit le juge afin d’obtenir la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Un contrat à durée déterminée doit-il obligatoirement comporter une durée minimale ?

Ce qu'il faut retenir Dès lors qu'il est conclu sans terme précis, c'est-à-dire sans date d'échéance précise, le contrat de travail à durée déterminée doit comporter une durée minimale (article L. 1242-7 du Code du travail). En cas de CDD pour remplacement d'un salarié malade, le contrat aura pour terme la fin de l'absence de la personne remplacée. Dans cette affaire, les juges constatent que le contrat à durée déterminée a été conclu pour remplacer une salarié absente « jusqu'à son retour effectif » et ne mentionne pas de durée minimale. Les juges considèrent que le CDD ne répond pas aux exigences du Code du travail et requalifient ce contrat en CDI. A savoir : Les CDD peuvent être conclus avec un terme précis ou sans terme précis. CDD à terme précis : le contrat est conclu de date à date. Il comporte une date de commencement et une date de fin. Tel est le cas d'un CDD signé le 19 février 2009 ayant pour date de fin le 6 juillet 2009. CDD sans terme précis : le contrat n'indique pas de date de fin. Ainsi, la fin du CDD dépendra de la survenance d’un évènement dont la date est incertaine au jour de la signature du CDD, comme par exemple le retour du salarié en arrêt maladie. Dans un tel cas, le CDD doit comporter une durée minimale. L'article L. 1242-7 du Code du travail dispose qu'un CDD peut être conclu sans terme précis dans les hypothèses suivantes : - remplacement d'un salarié absent ; - remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu (arrêt maladie...) ; - dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ; - en cas d'emploi à caractère saisonnier.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 14 janvier 2009 - N° de pourvoi : 06-46055.

La transaction

La transaction ne constitue pas un mode de rupture du contrat de travail. C’est un contrat civil (régi par le Code civil aux articles 2044 à 2058) qui permet de mettre fin à une contestation née ou de prévenir une contestation à naître liée à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail.

Objet de la transaction :

Par le biais de ce contrat, vous évitez ou terminez un litige avec votre employeur et renoncez à saisir le Conseil de prud’hommes afin de régler votre différend.
Ce litige peut porter, par exemple, sur le motif de votre licenciement.

Conditions de validité de la transaction :

Les conditions de validité d’une transaction sont :

• l’existence d’un litige entre vous et l’employeur ;
• l'objet de la transaction doit être de mettre fin à un différend en toute connaissance de cause ;
• un consentement libre et éclairé de chacune des parties ;
• des concessions réciproques réelles qui, par principe, sont des renonciations à certains droits, actions ou prétentions ;
  Exemple : vous renoncez à contester le motif de votre licenciement devant le Conseil de prud’hommes en échange du versement d’une indemnité.
• la rupture du contrat de travail doit être intervenue et définitive ;
• si vous êtes un salarié protégé (délégué syndical, délégué du personnel...), la transaction est réalisée ultérieurement à l’autorisation obtenue de l’inspection du travail.

La rédaction d’un écrit n’est pas une condition de validité de la transaction. En revanche, elle est nécessaire pour des questions de preuve.

Effets et contestation de la transaction :

Employeur et salarié renoncent à contester les conditions d’exécution ou de rupture du contrat et doivent exécuter ce à quoi ils se sont engagés (versement des indemnités…). Pour cela, la transaction doit être ferme et définitive.

Une fois la transaction signée, vous et votre employeur ne pouvez plus la dénoncer.

Toutefois, la transaction pourra être annulée quand l’une des conditions de validité n’est pas respectée ou lorsque votre consentement a été vicié (article 2053 du Code civil).
Tel est le cas, par exemple, si l’indemnité transactionnelle est dérisoire et ne constitue pas une véritable concession de la part de l’employeur (arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 15 mai 2008 – N° de pourvoi 07-40.576).