Redressement ou liquidation judiciaire du locataire commerçant

Renonciation à la poursuite du bail par le mandataire judiciaire

Faut-il le notifier aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce ?

La procédure de résiliation du bail commercial doit être dénoncée aux créanciers nantis sur le fonds de commerce. On verra ci-après que la Cour de Cassation a rendu un Arrêt en la matière très important le 4 mars 1998 sur la manière de faire cette dénonciation.

Malheureusement, les bailleurs se trouvent de plus en plus souvent face à un locataire commerçant en redressement judiciaire, que ce soit en régime « simplifié » auquel cas il n'existe pas de mandataire judiciaire, soit en face d'un mandataire au redressement qui peut envisager un plan de continuation du locataire en vue de sauver le bail :
- les loyers continueront d'être payés, ou
- il n'existera aucune perspective de redressement et la liquidation judiciaire sera prononcée.

1- Dans tous les cas de figure, le bailleur a intérêt à obliger le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) à prendre parti sur la poursuite du bail en adressant une lettre RAR - dite de l'article 37 de la Loi du 25 janvier 1985 - c'est-à-dire en exigeant que se poursuive le bail ou qu'il y soit renoncé. Faute de réponse par le mandataire judiciaire dans le mois de l'envoi de cette lettre RAR, le bail sera considéré comme résilié et il sera possible de faire prononcer l'expulsion.

2- Le bailleur et le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) peuvent néanmoins se mettre d'accord tous deux pour résilier amiablement le bail de façon à ce que les locaux soient restitués : le protocole doit-il être dénoncé aux créanciers inscrits ?

3- Le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) peut également choisir de résilier lui-même le bail en estimant qu'il ne pourra plus payer les loyers et qu'il ne pourra pas vendre le fonds de commerce : doit-il notifier son choix de résiliation du bail aux créanciers nantis ?

Avant de répondre à ces trois types de comportement, il convient de rappeler succinctement les règles en la matière au cas où le locataire n'est pas en état de faillite (redressement ou liquidation judiciaire).

La notification aux créanciers inscrits de la procédure de résiliation de bail

Cette notification est obligatoire que l'on soit en matière de résiliation classique de bail devant le Tribunal de Grande Instance jugeant au fond ou en matière de « référé acquisition de clause résolutoire ».

Selon l'article 14 de la Loi du 17 mars 1909 :
« Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, aux domiciles élus par eux dans leurs inscriptions. Le Jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification. »

En exécution de ces dispositions légales, il est nécessaire de faire signifier l'assignation aux créanciers nantis en faisant fixer une date d'audience plus d'un mois après ladite signification : dans le délai d'un mois, les créanciers nantis peuvent se substituer au locataire défaillant pour payer les arriérés de loyers et sauver ainsi le bail.

Le bailleur qui ne l'aurait pas encore fait dispose encore d'une faculté de « rattrapage » qu'a accordée aux bailleurs la Cour de Cassation dans un Arrêt du 4 mars 1998 (Gazette du Palais n° 305 à 307 des 1er et 3 novembre 1998) : la Cour Suprême permet au bailleur de signifier l'Ordonnance de référé (ou le Jugement du Tribunal) aux créanciers nantis qui disposeront donc d'un mois après la signification de cette Ordonnance pour se substituer au locataire défaillant.

Que faut-il faire en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du locataire commerçant ?

Le bailleur doit mettre le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en cas de régime simplifié) en demeure de prendre parti sur la continuation ou la renonciation au bail.

Dans ce cas de figure, le bailleur adresse une lettre RAR dite de l'article 37 de la Loi du 25 janvier 1985 en invitant le mandataire judiciaire (ou le débiteur locataire en régime simplifié) soit à poursuivre le bail soit à y renoncer. Nous ne pouvons que conseiller de dénoncer cette lettre aux créanciers nantis également par lettre RAR.

A vrai dire, la Jurisprudence n'est pas totalement fixée sur la question.

Dans un Arrêt du 11 décembre 1990 publié au Bulletin Civil IV n° 319, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a jugé qu'il n'était pas nécessaire de dénoncer cette lettre aux créanciers inscrits, solution réaffirmée par la Cour d'Appel de PARIS dans un Arrêt du 28 juin 1991 publié au DALLOZ 1992 sommaire page 261 avec note du Professeur DERRIDA. Cependant, une étude doctrinale de Monsieur JOUFFIN parue aux Petites Affiches du 20 mai 1999 critique vivement cette Jurisprudence et il n'est pas sûr qu'elle soit maintenue.

Si en suite de la mise en demeure RAR du bailleur, aucune réponse n'est faite dans le délai d'un mois, la résiliation du bail est automatique.

Par contre, il faudra entamer une procédure pour récupérer les locaux c'est-à-dire :
- déposer une requête au Juge Commissaire pour lui faire rendre une Ordonnance de constatation de renonciation au bail.
- assigner en référé aux fins d'obtention d'un titre judiciaire d'expulsion

Là encore et par prudence, il nous paraît nécessaire de notifier aux créanciers inscrits la requête ainsi déposée auprès du Juge Commissaire. Et il faudra naturellement dénoncer aux créanciers nantis l'assignation en référé aux fins d'obtenir le titre d'expulsion.

C'est ce qu'a jugé la Cour de DOUAI dans un Arrêt du 3 octobre 1991 (Bulletin Cour de Cassation 1992 n° 328). La Cour de Cassation vient de réaffirmer ce principe dans un Arrêt du 13 octobre 1998 publié à la Gazette du Palais n° 87/89 du 28 au 30 mars 1999.

Que faire en cas de résiliation amiable du bail ?

Encore un autre cas de figure!
Que faire si le mandataire judiciaire et le bailleur se mettent d'accord pour établir une transaction constatant la résiliation amiable du bail ?

Il faut alors faire application de l'article 14 alinéa 2 de la Loi du 17 mars 1909 :
« La résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus ».

Dans ces conditions et en application de ce texte, la convention de résiliation amiable ne deviendra définitive qu'après expiration du délai d'un mois à compter de la signification qui va être faite de la convention de résiliation aux créanciers nantis.

Que pourraient alors faire les créanciers nantis ? Sans doute se substituer au mandataire judiciaire en continuant à payer les loyers pour tenter de sauver le bail qui constitue leur gage, ce qui sera probablement rare car l'on imagine que si le mandataire judiciaire a refusé de continuer le bail, ce que celui-ci a peu de valeur.

Il est donc fort à parier que les créanciers nantis qui auront fait leur déclaration de créance par lettre RAR entre les mains du représentant des créanciers attendront en espérant que leurs rangs privilégiés leur permettront d'être réglés à la condition que leurs créances ne soient pas dépassées par des super privilèges que constituent par exemple ceux du Trésor Public, de l'URSSAF ou des frais et honoraires du mandataire judiciaire ...

En cas de renonciation par le mandataire judiciaire à la poursuite du bail

Sans être forcé par le bailleur qui chercherait à lui faire prendre parti par l'envoi de la lettre RAR de l'article 37 de la Loi de 1985, le mandataire judiciaire peut renoncer de lui-même à la poursuite du bail s'il estime que celui-ci n'a aucune valeur et qu'il ne pourra pas le négocier tout en considérant également qu'il ne pourra plus continuer de payer les loyers.

Que deviennent alors les créanciers nantis ?

On ne se trouvera ni dans un cas de résiliation amiable du bail ni évidemment dans un cas de résiliation judiciaire. Aucun texte ne mentionne donc les modalités d'une notification de cette résiliation par le mandataire judiciaire.

Dans ces conditions, et faute de texte légal, le mandataire judiciaire n'aura pas à prévenir par lettre RAR les créanciers nantis, encore que la prudence voudrait qu'il le fasse pour éviter de créer une Jurisprudence qui lui serait défavorable !

Ce n'est que si le mandataire ne rendait pas les locaux en suite de cette résiliation qu'il faudrait alors exercer à son encontre une action en référé tendant à l'expulsion et à la remise des clés. On se trouvera alors dans une phase de résiliation judiciaire qui nécessite donc la dénonciation de la procédure aux créanciers nantis : soit c'est l'assignation qui est dénoncée aux créanciers nantis un mois avant l'audience du Juge, soit, comme le dit désormais la Cour de Cassation dans un Arrêt du 4 mars 1998 ci-dessus cité, le bailleur utilise la faculté de « rattrapage » et fait signifier l'Ordonnance de référé expulsion qu'il a obtenue aux créanciers nantis mais celle-ci ne deviendra définitive qu'après expiration d'un délai d'un mois à compter de ladite signification.

Comment résumer la situation en fonction des cas de figure que l’on rencontrera ?

1. Les situations normales dans lesquelles le locataire n'est pas en faillite (redressement ou liquidation judiciaire) obligent le bailleur à dénoncer l'assignation en référé expulsion aux créanciers nantis, le Juge des référés ne pouvant rendre une Ordonnance qu'après l'expiration du délai d'un mois qui se sera écoulé entre l'assignation et l'audience. La Cour de Cassation paraît toutefois admettre un rattrapage possible si l'on a omis de dénoncer l'assignation aux créanciers nantis. Il conviendra alors de leur signifier l'Ordonnance de référé qui ne deviendra définitive qu'un mois après ladite signification.

2. Si le locataire est en faillite (redressement ou liquidation judiciaire) :

- Le bailleur adressera au mandataire judiciaire (ou au débiteur locataire en cas de régime simplifié) la mise en demeure de l'article 37 de la Loi de 1985 d'avoir à continuer le bail ou à y renoncer : il sera prudent de notifier par lettre RAR cette lettre aux créanciers nantis précision donnée que de toute manière la procédure judiciaire de récupération des locaux devra être nécessairement dénoncée aux dits créanciers nantis.

- La convention amiable de résiliation de bail passée entre le mandataire judiciaire et le bailleur devra être dénoncée aux créanciers nantis et ne deviendra définitive qu'un mois après ladite notification.
- La renonciation au bail par le mandataire judiciaire pourra être dénoncée par lui-même aux créanciers nantis et ce n'est qu'en cas de procédure judiciaire de récupération des locaux face à la passivité du mandataire judiciaire qu'il faudra dénoncer la procédure aux créanciers inscrits.


La Loi du 17 mars 1999 de laquelle sont issues les Jurisprudences qui l'ont explicitée est d'un âge décidément canonique. Il serait peut être temps de la toiletter en fonction de ce qu'en a dit ultérieurement la Jurisprudence pour que le bailleur puisse s'y retrouver. En tout cas ces règles complexes que nous avons essayé de résumer justifient pleinement ce que l'on a dit du bailleur face à son locataire commerçant en faillite : un vrai parcours du combattant !



(Décembre 2005)
Olivier J.BRANE & Jacqueline BERGEL
Avocats à la Cour spécialisé en Droit Immobilier
www.avocats-immobilier.com